Thiago Baldani Gomes De Filippo [1] – Juiz de Direito

 

        

A pós-modernidade passou a interferir diretamente no campo do Direito, de modo que seus conceitos herméticos, fechados, tiveram de se inclinar aos anseios sociais. Na era moderna, a ênfase repousava na validade das normas. Consoante a teoria de KELSEN, a análise deveria recair sobre os aspectos formais, tais como o rito, o modo, a hierarquia e a estrutura, absolutamente dissociados da ideia de eficácia. Já para pós-modernidade, a importância é justamente outra: de nada adianta a norma ser válida, com observância estrita aos trâmites regulares, se ela é ineficaz, redundando em certo desprezo por procedimentos e conceitos, se a resposta supostamente desejada por uma pretensa opinião pública é alcançada.

        

Especialmente no âmbito do Direito Penal, os efeitos da sociedade do risco são sentidos de maneira intensa. A existência de atividades humanas arriscadas, hoje possibilitada pelo avanço da tecnologia, pelo fluxo livre de informações e redução ou supressão de fronteiras, impõe ao legislador a missão hercúlea de encontrar soluções locais para problemas globais. Este quadro, aliado à insegurança e ao medo do porvir, faz inflar a quantidade de tipos penais, abrindo caminho para uma tipificação total, desmedida, que traz em si uma “promessa inconsequente” de diminuição dos riscos indesejados.[2]

 

Com isto, por um lado, acaba por ser arruinado o hermetismo tradicional do Direito Penal, de base científica, abalando-se a estrutura dos tipos penais pelos reclames de eficácia/eficiência punitiva, que também acabaram por relativizar os pilares fundamentais da dogmática penal clássica:[3] alarga-se o conceito de bem jurídico; avultam-se os crimes omissivos impróprios, com o elastecimento da figura do garantidor; flexibilizam-se regras de imputabilidade e antecipa-se a tutela penal para atividades que provocam riscos intoleráveis ao sistema, assumindo o tipo o papel justamente de estabelecer as fronteiras entre os riscos tolerados e os riscos proibidos. Podemos citar como exemplo recentíssimo a edição da Lei 13.260/2016 ("Lei Antiterrorismo"), que elenca uma série de crimes de perigo abstrato, incluindo os de posse (arts. 2o, 3o e 5o) e provoca referido abalo na dogmática penal ao admitir a punição da tentativa (art. 5o, caput) e a aplicação dos institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (art. 10) anteriormente ao início de atos executórios.

 

Nesse contexto, também ocorre uma releitura do conceito de dolo, em dois passos. Em um primeiro momento, seu conceito clássico é abalado, adquirindo novos contornos, mais amplos, utilizados para a condenação de terceiros, inclusive, que não praticaram diretamente a conduta. Em um segundo estágio, ele passa, inclusive, a ser dispensado, diante dos interesses em tela e da extrema dificuldade de sua prova.

 

No que tange ao primeiro estágio, podemos destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal, no afamado julgamento do caso “mensalão” (Ação Penal 470), principalmente pela aplicação da teoria do domínio do fato, que serviu descaradamente para presumir a responsabilidade criminal, conforme podemos observar do seguinte trecho: “Presumidamente, aos detentores do controle das atividades do Banco Rural, conforme dispõe o ato institucional da pessoa jurídica, há de se imputar a decisão (ação final) do crime. Nessa ação coletiva dos dirigentes é interessante da lição de CLAUS ROXIN sobre a configuração do domínio do fato...”.[4] Segundo se observa, a teoria foi aplicada pelo STF de maneira equivocada, de modo que ela nunca serviu para presumir responsabilidade, mas foi desenvolvida, ao menos sob a ótica de ROXIN, para se punir como autor, e não mero partícipe, não apenas aquele que detém o domínio o fato, diretamente (domínio da ação) ou em coautoria (domínio funcional do fato), mas também por domínio da vontade de terceiro (em virtude de coação, erro ou aparatos organizados de poder).[5]

 

Ainda assim, o modo pelo qual a teoria foi trabalhada pelo STF serviu para demonstrar certa tendência nacional de se afrouxar a exigência de prova robusta do conhecimento e vontade de praticar o tipo, principalmente no âmbito de atividades complexas, como a maior parte dos crimes empresariais.

        

Por outro lado, não temos notícia, até o momento, de posição doutrinária ou jurisprudencial no Brasil que defenda, com todas as letras, a responsabilidade penal objetiva. Por mais surreal que possa parecer essa ideia em nosso Direito, há sistemas jurídicos de países democráticos que adotam, sem maiores escrúpulos, essa modalidade de responsabilidade. É o caso dos Estados Unidos, cujos direitos penais de vários estados-membro dispensam prova de dolo ou culpa para uma série de crimes, como reflexo da pan-criminalização (overcriminalization).[6]

        

Pois bem. Nos EUA, a conduta criminosa é estruturada por meio de dois elementos: (1) actus reus: é o elemento material do crime, a conduta voluntária, comissiva ou omissiva; (2) mens rea: é o elemento psicológico, intencional, equiparado ao que conhecemos por dolo (há uma gradação: “intent”, “knowledge” e “recklesness”) e culpa (“negligence”),[7] evidenciando-se a adoção da teoria psicológica da culpabilidade, assim como previu VON LISZT para o Direito Alemão e há muito superada pelo Direito Penal pátrio.[8]

        

A regra, portanto, é a responsabilidade penal subjetiva e o Código Penal Modelo não admite qualquer exceção.[9] Todavia, em vários estados, é possível haver responsabilidade objetiva para certas modalidades de crime, conhecidos como strict liability crimes, expressão que pode ser traduzida por “crimes de mera imputação”, porque pouco importam a representação e vontade (dolo) ou a previsibilidade objetiva do resultado (culpa).  Trata-se, portanto, de crimes que dispensam a prova do elemento subjetivo, mediante a combinação de duas variáveis: (1) a importância do interesse tutelado pela norma penal; (2) a dificuldade de se provar o dolo.[10]

        

A maioria dos códigos penais, por exemplo, estabelece ser irrelevante o fato de o agente desconhecer a idade da vítima dos crimes de estupro de vulnerável, sob o fundamento de que a lei confere proteção especial às crianças e adolescentes e a necessidade de prova dessa elementar enfraqueceria o escopo protetivo da norma.[11] Por outra banda, a responsabilidade penal objetiva cai como uma luva às chamadas public welfare offenses, tipos penais que visam à proteção de interesses difusos (meio ambiente, segurança viária, consumidores, mercado financeiro, saúde pública etc.), bens jurídicos sobre os quais repousa a tutela penal na sociedade do risco.[12] Enfaticamente, de modo geral, o crime de vender bebidas alcoólicas a adolescentes costuma ser de mera imputação. Portanto, de nada adianta ao acusado provar que envidou todo o esforço necessário para descobrir a idade do consumidor. Ainda que este, por exemplo, tivesse se valido de um documento de identidade falso seria possível se cogitar da responsabilidade penal do fornecedor.[13] Em outras situações, atendo-nos a casos mais simples, podemos citar o de um cidadão do Kansas que foi condenado por trafegar acima do limite de velocidade, mesmo diante de prova de que o piloto-automático que não estava funcionando adequadamente e indicava velocidade inferior à verdadeira;[14] e a condenação de um empresário de Baltimore, presidente de uma rede nacional alimentícia, pela venda de gêneros inadequadamente protegidos contra a ação de roedores, prescindindo-se de prova de dolo, sendo o suficiente sua posição de comando na organização,[15] diante da reconhecimento de sua responsabilidade fabricada (“vicarious liability”), instituto que não se confunde com a cegueira deliberada (“Willful blindness”), hoje mais conhecida entre nós, que equipara ao conhecimento a “desconsideração consciente de um risco substancial e injustificável” acerca do cometimento de um crime.[16]

 

A posição da Suprema Corte dos EUA acerca da constitucionalidade dos crimes de mera imputação mantém-se mais ou menos consentânea com uma decisão do início dos anos 1950: não se admite a responsabilidade penal objetiva em se tratando de crimes naturais (“true crimes” ou mala in se crimes), consoante o senso predominante do common law, tal qual como os delitos violentos: homicídio, roubo, estupro com violência real, entre outros. Para os demais, conhecidos como mala prohibita crimes, nada impediria que a lei dispensasse a prova do dolo relativamente a todos ou parte dos elementos do tipo.[17] Todavia, como assentou a Suprema Corte décadas mais tarde, considerando-se que os crimes de mera imputação compõem a exceção, a mens rea deve ser expressamente dispensada pelo tipo, de modo que, no silêncio, o elemento intencional deve ser devidamente demonstrado.[18]

 

Ilustrativamente, diferente posição tomou a Suprema Corte do Canadá ao se debruçar sobre a constitucionalidade dos crimes de mera imputação. Decidiu-se pela incompatibilidade desses crimes com o texto constitucional, admitindo-se, todavia, a possibilidade de inversão do ônus de prova, tal qual uma responsabilidade subjetiva imprópria: pode haver tipos que transfiram ao réu o ônus de demonstrar a sua não-culpa, de que ele se cercou de todos os cuidados necessários para evitar o resultado lesivo.[19]

 

Ora, o Brasil vive uma fase de transição, sendo perceptível a tendência de alargamento da tutela penal e, com ela, o conceito de dolo, de modo que a dogmática penal tradicional passou a sofrer ataques em prol da necessidade de combate à criminalidade, cada vez mais complexa. Não cremos, todavia, que chegaremos ao extremo de termos leis que dispensem expressamente o tipo subjetivo, porque a ideia de nullum crimen sine culpa parece estar, felizmente, arraigada ao nosso sistema. Uma lei que assim o fizesse, assim esperaríamos, seria facilmente reputada por inconstitucional.

 

Todavia, não podemos negar a existência de resquícios de responsabilidade penal objetiva em nosso sistema. Dois exemplos da jurisprudência são sintomáticos. O primeiro deles consiste na inversão da prova do dolo em alguns delitos contra o patrimônio, como o furto e a receptação. Se o sujeito é encontrado na posse da res, cabe a ele a prova de sua não-culpa, admitindo-se, com isso, a responsabilidade subjetiva imprópria no Direito Penal.[20] O segundo é a hipótese da incidência de causas especiais de aumento, independentemente de prova de que o agente conhecia essa circunstância. Concretamente, no caso de tráfico de drogas praticado nas dependências ou imediações de escolas, hospitais etc., basta a mera proximidade geográfica, ignorando-se a prova de que o agente sabia ou devesse saber, dessa circunstância, afigurando-se claro exemplo de responsabilidade penal objetiva quanto ao agravamento da sanção.[21]

 

Em que pese a solidificação dessas ideias nos EUA, cremos que no direito penal não deve haver espaço para a negociação da culpabilidade, por mais constrangedores que sejam os interesses estatais acerca da proibição criminal de certas condutas. No âmbito extrapenal, há vários casos de responsabilidade objetiva, a depender da envergadura dos interesses em jogo e/ou das dificuldades de prova da culpa. Lembremos, hipoteticamente, da responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional), a responsabilidade do fornecedor perante os consumidores decorrente de vício ou fato do produto e de serviços (arts. 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor) e a responsabilidade do empresário e por fato de terceiros (arts. 931 e 932 do Código Civil); todas elas de caráter objetivo, justificado pelo escopo protetivo dessas normas e da distribuição dos riscos em sociedade.

 

Decerto, a complexidade de certas atividades criminosas demanda a utilização de novos paradigmas, que acabam por redundar na utilização de novas teorias, que podem ser úteis para a solução de problemas e ao combate à criminalidade sofisticada. No entanto, sem contar o necessário rigor dogmático de que deve se valer todo aquele que se dispõe a aplica-las, elas não podem abalar o núcleo imponderável de certas garantias fundamentais, dentre elas a culpabilidade, construídas e conquistadas a duras penas e tão caras a um Estado Democrático de Direito.