Curso de Direito Civil Patrimonial tem aula sobre cláusulas gerais
Judith Martins-Costa foi a expositora.
O tema “Cláusulas gerais no Código Civil”, foi estudado na aula de quinta-feira (24) do 3º Curso de especialização em Direito Civil Patrimonial da EPM. A palestra foi proferida pela professora Judith Hofmeister Martins-Costa, com a participação da desembargadora Claudia Grieco Tabosa Pessoa, coordenadora do curso, e do juiz Ricardo Dal Pizzol, professor assistente.
Judith Martins-Costa explanou sobre as cláusulas gerais no Código Civil, a sua identificação e definição, discricionariedade judicial e apresentou um panorama das cláusulas gerais no Direito estrangeiro e na nova codificação civil brasileira, bem como questões atuais polêmicas. Ela lembrou inicialmente a estrutura das normas, compostas por uma previsão normativa, que é a hipótese, e uma consequência, que é o efeito estatuído a partir da hipótese, e que ambas podem ser determinadas ou indeterminadas. Explicou que as cláusulas gerais possuem duas características: dupla indeterminação, a hipótese e a consequência são indeterminadas, trazem prescrições vagas, e possuem caráter valorativo. Esclareceu que a vagueza, na cláusula geral, refere-se a casos-limite nos quais há uma “zona de penumbra”, que não permite determinar exatamente o limite em que uma situação passa a se enquadrar na prescrição legal. Citou, por exemplo, que uma pessoa não se torna careca ou calva ao perder um fio de cabelo, mas ao continuar a perder, em algum momento ficará careca e não há como precisar o exato momento em que isso ocorre.
A professora elucidou que a cláusula geral é uma técnica legislativa que se opõe à técnica da casuística e exige um processo mental diferente, pois, em razão da indeterminação, é preciso lidar com uma série de elementos e não apenas com o significado abstrato da regra. “O juiz tem de estabelecer a consequência devida, buscando outros recursos. Por exemplo, em caso de boa-fé contratual, ele terá de entender o tipo de operação econômica, o tipo de contrato, que outros princípios e regras interferem e circunstâncias outras do caso que não estão no contrato. Enfim, é um trabalho bastante complexo”, salientou. E esclareceu que a cláusula geral, por conta do caráter valorativo, exprimirá um princípio, e a tênue diferença é que cláusula geral é enunciado legislativo e o princípio pode não ser expresso em texto legislativo.
Judith Martins-Costa lembrou que a lei escrita tende, com o passar do tempo, a se tornar desatualizada, dada a rigidez do seu texto. E ressaltou que a vantagem da cláusula geral é a possibilidade de, sem intervenções legislativas externas, com novas leis e revogação de leis existentes, permitir soluções boas, justas e adequadas. “A técnica das cláusulas gerais tem bastante serventia, porque permite essa mobilidade entre a vida social e o ordenamento escrito”, salientou. Acrescentou, porém, que ela também apresenta muitos problemas, em geral de duas ordens: primeiramente, os relativos à indeterminação da hipótese legal, que se reflete no tipo de raciocínio suscitado pelo exame do caso. Se a jurisprudência não for assertiva na sua concretização, o arbítrio e a insegurança estarão instaurados. Em segundo lugar, na relação entre a prova, o fato que se quer provar e o enunciado normativo. Cláusulas gerais não são para ser "aplicadas", mas concretizadas segundo o fato provado e os critérios normativos pré-existentes.
“É preciso que tenhamos critérios. Muitas vezes a doutrina fica fascinada em inventar soluções, em criar coisas novas, mas ela só é útil quando ajuda a dar critérios para o legislador e para o julgador. Sem critérios, é o reino do arbítrio. Então, o que podemos fazer é buscar critérios para a concretização da cláusula geral”, ponderou e explanou a respeito dos critérios a serem utilizados.
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